1/4/08

El fraude financiero y la ley peruana


Aspectos de la buena fe en negocios, seguridad y velocidad de operaciones.
Clientes exigen a empresas responder por conductas de empleados.
Juan Guillermo Lohmann
Abogado
El reciente fraude financiero ocurrido en el banco francés Société Générale hace recordar algunos anteriores, ocurridos en la última década, si bien no tan escandalosos y de menor magnitud.

Traigo el tema a cuenta para llamar la atención sobre el hecho de que las instituciones bancarias respectivas asumieron las consecuencias de actos de sus funcionarios. Naturalmente, las asumieron porque así lo exige la buena fe de los negocios, la seguridad y velocidad de las operaciones. Los clientes exigen que las empresas respondan por las conductas de sus funcionarios y empleados. Esa es la regla en los países en donde la seguridad jurídica general -en síntesis, la seguridad de todos y por lo tanto responsabilidad empresarial- prevalece sobre la seguridad individual.

No se trata de entrar en detalles jurídicos, pero acontece que si los fraudes citados hubieran ocurrido en el Perú, las consecuencias hubieran podido ser muy diferentes. Y esto es así porque la legislación peruana, sobre todo si se la interpreta apretada y rígidamente, permitiría sostener ante los estrados judiciales que la institución bancaria no tiene responsabilidad alguna y, en definitiva, que los clientes afectados por las operaciones fraudulentas tendrían que afrontar los efectos perniciosos del fraude causado por quien no tiene poderes formales otorgados por la empresa.

Así es, la estructura legal en materia de representación de personas naturales y jurídicas (fundamentalmente Código Civil y Ley General de Sociedades) está concebida de manera que el representado (persona natural o empresa) sólo responde ante sus clientes por los actos de su empleado cuando éste haya actuado dentro de los límites de las facultades que el empleador le haya conferido. Es más, cuando se trata de actos de disposición, se requiere que la facultad haya sido otorgada de manera explícita y por escritura pública.

Imagínense: cada vez que alguien realiza una operación comercial tendría que pedir al empleado de la empresa con la que contrata que le muestre sus poderes.

Los usos del tráfico y necesidad de dotar de seguridad a los intercambios comerciales obligó a que el Código Civil de 1984 estableciera en su artículo 165 que se presume que los dependientes que actúan en establecimientos abiertos al público tienen poderes para representar a su empleador en los actos ordinarios del establecimiento.

Para los actos no ordinarios (cosa que ya es de ardua determinación) el dependiente no tiene poderes. Y, claro, los actos realizados por el funcionario que no atienda directamente al público son ineficaces y tienen sin cuidado al empleador.

Cuando se trata de actos de disposición, se requiere que la facultad haya sido otorgada de manera explícita y por escritura pública.

Operaciones en bolsa
Las operaciones en bolsa gozan de mecanismos especiales de protección y en cierto modo están inmunes, pero si la operación financiera no es en bolsa o si el empleado que recibió la orden del cliente (frecuentemente por fax, correo electrónico o por teléfono) y no tiene, por casualidad, poder suficiente para cumplir con las instrucciones del cliente, el empleador podría, en teoría, negarse a responder ante el cliente en caso de algún descalabro por operación insensata o riesgosa aconsejada por el empleado sin poder específico suficiente.

Estabilidad y seguridad
ALos usos del tráfico y la necesidad de hacer prevalecer la verdad y la seguridad jurídica -que es estabilidad y seguridad económica para evitar pánicos- por encima de intereses individuales.

Estos casos, en conclusión, obligan a los empleadores a pensar en la conveniencia de revisar el régimen de poderes de sus empleados, efectuar controles frecuentes sobre el ejercicio de poderes, para evitar que se relajen reglas y supervisiones y, cuando llegue el caso, obligará a nuestros legisladores y jueces a ajustar a la modernidad las reglas de representación en los negocios y aplicarlas con sensatez.

Todo termina con una pregunta: ¿cuál es la confianza que hay que proteger: la del empleador en su empleado, o la del tercero en quien actúa como representante del empleador?
EL PERUANO 25-03-08